Não é preciso dizer, por ser evidente por si, que uma ação não é mais ou menos justa após uma lei que a ilegaliza. Justificar uma ação dizendo “mas não é ilegal!” é inaceitável (é só pensar na escravidão) e igualmente inaceitável deve ser o seu argumento oposto, qual seja, “porque é ilegal!”. Este disparate é, talvez, proveniente da impossibilidade em reconhecer o que é justo; reconhece-se somente o que é injusto e a justiça é apenas uma maneira de corrigir estas injustiças¹.

Como a lei nunca é aplicada retroativamente, toda lei que será aplicada em qualquer circunstância já deve ter existido no instante em que o ato ilegal foi realizado, ou seja, a lei sempre precisa ser mais antiga do que o ato. Isto torna o argumento pela lei não muito diferente do argumentum ad antiquitatem ou apelo à antigüidade.

Esta falácia chega ao extremo quando vemos os norte-americanos defendendo sua Constituição, escrita originalmente 1787. Qualquer um deve entender que não é possível que um grupo de homens, por mais inteligente, consegue escrever um documento capaz de estabelecer normas para um governo democrático que serão justas e razoáveis 200 anos depois. Mas, misturando aí também o apelo à autoridade, os Estados Unidos se guiam pelo o que os Pais Fundadores, como são chamados os autores da Constituição, querem, e não o que o próprio povo de lá quer.²

Defender qualquer idéia usando a Constituição é fácil, pois poupa o cidadão de descobrir por que aquele texto está lá. Em outras palavras, é mais fácil tomar a regra como absoluta do que entendê-la, desde que se concorde com ela, é claro. Não é difícil entender porque os Estados Unidos até hoje não possuem um sistema de saúde pública que cobre todos os cidadãos, já que a Constituição de lá foi escrita muito antes da Declaração dos Direitos Humanos e do keynesianismo, de modo que ela não trata destas questões.

Nenhum argumento pela lei, no entanto, é facilmente identificado como melhor do que outro. A idade da lei é certamente um agravante, porém quando falamos de coisas que sofreram mudanças enormes em pouco tempo, como é o caso do direito autoral, o problema é igualmente grave, apesar da existência de leis recentes para tratar do assunto. O pior é que, muitas vezes, a “adaptação” da lei antiga ocorre por meio da perpetuação do que já se tinha, em vez de serem reconsideradas as condições sociais e criada uma lei nova.

Considerando-se isto, o melhor é sempre colocar qualquer argumento pela lei no mesmo plano falacioso.

Lawrence Kohlberg, que definiu 6 estágios para o desenvolvimento do raciocínio moral, colocou o argumento pela lei no estágio número 4, que, junto do 3, é considerado “convencional”. Dependendo da maneira que o argumento pela lei é apresentado, no entanto, ele pode facilmente cair no estágio 1, visto que o desrespeito à lei muitas vezes infere uma punição. Os estágios definidos por Kohlberg são:³

• Pré-convencionais
  1. Obediência e punição — Como posso me livrar da punição?
  2. Interesse próprio — O que tem pra mim?
• Convencionais
  3. Acordo interpessoal e conformidade — A atitude do bom garoto
  4. Manutenção da lei e da ordem social — moralidade da lei e da ordem
• Pós-convencionais
  5. Contrato social
  6. Princípios éticos universais — Consciência de princípios

Pelos estágios de Kohlberg, fica claro que aquele que justifica suas ações pela lei ainda precisa desenvolver mais seu raciocínio moral.

De uma forma ou de outra, os estágios de desenvolvimento podem não influenciar o resultado ou a ação final, mas somente sua justificativa. Kohlberg apresenta o dilema de Heinz para exemplificar isso:⁴

Uma mulher estava a ponto de morrer de um tipo muito raro de câncer. Havia um remédio, feito à base de Rádio, que os médicos imaginavam que poderia salvá-la, e que um farmacêutico da mesma cidade havia descoberto recentemente. A produção do remédio era cara, mas o farmacêutico cobrava por ele dez vezes mais do que lhe custava produzi-lo: O farmacêutico pagou 400,00 pelo Rádio e cobrava 4000,00 por uma pequena dose do remédio. Heinz, o marido da enferma, procurou todos que conhecia para pedir-lhes dinheiro emprestado, e tentou todos os meios legais para conseguí-lo, mas só pôde obter uns 2000,00, que é justamente a metade do que custava o medicamento. Heinz disse ao farmacêutico que sua mulher estava morrendo e lhe pediu que vendesse o remédio mais barato, ou que o deixasse pagar depois pelo mesmo. Mas o farmacêutico respondeu: ‘Não, eu descobri o remédio e vou ganhar dinheiro com ele’. Assim, tentados todos os meios legais, Heinz se desespera e considera arrombar a farmácia para furtar o remédio para sua esposa”.

Deve Heinz roubar o remédio?

Independentemente da resposta aqui, o importante será sua justificativa. Se não for preciso recorrer à leis, punições, ordem social e outras regras já codificadas para fundamentar o “Sim” ou o “Não”, melhor — um possível sinal de que a justificativa encontra-se no estágio pós-convencional.

Enfim, a teoria de Kohlberg também diz que o que o argumento pela lei é fraco, por encontrar-se no estágio convencional, sendo resultante de uma preguiça de pensar proveniente de um respeito cego à autoridades e tradições, sem que o sujeito as entenda em sua totalidade.

Por isso, em qualquer discussão a respeito da justiça presente em uma ação — salvo aquelas que acontecem no tribunal, onde nada mais é aceitável –, argumentar usando leis é sinal de uma possível falta de fundamentação do senso de justiça.